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規避招標的行為有哪些?行為人規避招標的,應負什么樣的法律責任?
點擊:949 日期:2012/10/20 16:20:06

根據《招標投標法》第49條的規定,規避招標的行為主要有:
?。?)必須進行招標的項目而不招標的?!墩袠送稑朔ā芬幎?,在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目,包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標:大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目;全部或者部分使用國有資金投資或國家融資的項目;使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目;使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目;法律或者國務院規定必須進行招標的其他項目。法律之所以要求以上項目必須進行招標,一是因為該項目的資金來源于納稅人或國際金融組織、外國政府的貸款或援助資金;二是因為該項目涉及公共利益和公眾安全。通過招標的方式進行采購,可以達到“保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益,提高經濟效益,保證項目質量”的立法目的。
?。?)將必須進行招標的項目化整為零以規避招標的?!墩袠送稑朔ā返?條規定了強制招標的范圍,但這并不意味著在此范圍內的所有項目都必須進行招標。對于法律規定范圍內的招標項目,必須達到一定的限額才需要進行強制招標,法律并不要求限額以下的項目必須進行招標。所謂招標限額,是指必須進行招標的項目需要達到的規模、標準或者價值。如果采購項目的單項合同價值低于招標限額,即使該項目在種類上屬于法律規定的必須招標的項目,但由于其低于強制招標限額標準而無需招標。所以在現實生活中往往會發生這樣的現象:某些項目單位為了達到規避招標的目的,采取拆分、肢解等方式將單項合同項目化整為零,使被拆分、肢解后的單項合同項目低于招標限額,從而規避招標。
?。?)采取其他方法規避招標的。其他規避招標的行為如隱瞞事實真相,故意混淆資金和建設項目性質,或者利用各種手段,提供假信息,以項目技術復雜,供應商和承包商有限為借口等以達到規避公開招標的目的。由于立法不可能將現實生活中可能出現的規避招標的方法囊括無遺,有必要規定“采取其他方法規避招標的”這樣的“兜底”條款,以避免出現法律的漏洞。
第49條的規定,行為人規避招標的,應當承擔如下責任:
?。?)責令限期改正。責令限期改正是實現行政處罰補救性功能的具體手段,是行政機關要求違法當事人對不法狀態予以糾正的一種措施。其目的在于要求違法當事人將不法狀態恢復為合法狀態。本條規定的責令限期改正,是指相關的行政監督部門對于有上述違法行為的項目單位,要求其在一定期限內對其規避招標的行為予以糾正,對強制招標的項目進行招標,以消除因為規避招標而引起的不良影響或不利后果。
?。?)罰款。罰款是指行政機關對違反行政法律規范,不履行法定義務的個人、組織所作的一種經濟上的處罰,使個人、組織承擔新的金錢給付義務。罰款必須是要式行為,處罰機關必須作出正式書面決定,依法明確規定罰款的數額和交納的期限,并按規定給予被罰款人以申訴和訴訟的權利。罰款不同于罰金:前者是刑罰中附加刑的一種,只能由人民法院判處。根據本條規定,除限期改正外,行政監督部門還可以對有上述違法行為的項目單位處以項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款。所謂可以罰款是指對于違法的行為人,有關行政監督部門還可以根據情節的輕重決定是否給予罰款。通俗地講,就是可以罰款,也可以不罰款,有關行政監督部門享有自由裁量權。
?。?)對全部或者部分使用國有資金的項目,可以暫停項目執行或者暫停資金撥付。暫停項目執行或暫停資金撥付的前提是該項目必須是全部或者部分使用國有資金,暫停撥付的也只能是國有資金,藉此促使項目單位糾正其違法行為。
?。?)處分。處分包括行政處分與紀律處分。行政處分的對象是項目單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員。行政處分的種類包括警告、記過、記大過、降級、降職、開除等。有關行政監督部門可以根據違法行為的情節的輕重作出不同的行政處分決定。
紀律處分是指有關社會組織對違反其內部規定、制度的成員給予的懲罰性措施。如責任人是黨員時,給予相應的黨的紀律處分(警告、開除黨籍等);責任人是有關行業協會的會員,協會可以根據實際情況對其給予降低資質等級的處分。紀委處分與法律責任是不同的兩個概念。前者違反的社會組織的內部規章、制度,而后者違反的則是國家的法律、法規;其次,紀律處分不以國家強制力作為后盾,而法律責任則以國家強制力為后盾。
 上述責任均為行政責任。根據承擔行政責任的主體的不同,行政責任分為行政主體承擔的行政責任、國家公務員承擔的行政責任和行政相對方承擔的行政責任。從行政責任的形式來看,行政責任有賠償損失、履行職務、恢復被損害的權利、行政處分和行政處罰等。行政處分是指國家行政機關依照行政隸屬關系對違法失職的公務員給予的懲戒措施。根據《國家公務員暫行條例》第33條規定,行政處分有六種形式,即警告、記過、記大過、降級、撤職和開除。行政處罰是指行政主體對違反行政法律、法規和規章尚未構成犯罪的行政管理相對人實施的制裁?!吨腥A人民共和國行政處罰法》規定的行政處罰種類有:警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷執照、暫扣或者吊銷許可證、行政挽留,法律、法規規定的其他行政處罰。
 承擔規避招標的法律責任的主體是:招標人及項目單位中負有直接責任的主管人員或其他直接責任人員。自然人承擔上述法律責任時,必須具有責任能力。所謂責任能力,是指行為人依法承擔法律責任的能力或資格。責任能力與自然人的年齡、智力狀態、身體健康狀況等密切相關,并因民事責任、行政責任和刑事責任和刑事責任的不同而有所不同。
 構成上述法律責任,行為人主觀上必須有過錯,包括故意和過失,但主要的是故意。所謂故意,是指行為人明知自己的行為會造成某種損害后果而希望或放任這種危害結果發生的一種主觀心理狀態。所謂過失,是指行為人應當預見自己的行為會造成某種損害后果而沒有預見,或雖已預見但輕信能夠避免的一種主觀心理狀態。
 承擔上述法律責任,無需行為人的違法行為造成了實際的損害后果。只要行為人在客觀上實施了前述違法行為并在主觀上具有過錯的,即使該行為沒有造成實際的損害,行為人也應當承擔法律責任。

 

 
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